案情

　　2022年12月底，A省B市C区市场监管局在日常监管中发现，某药品零售企业于2020年6月初申领药品经营许可证时，提供的执业药师劳动合同及工作经历非真实的劳动合同及工作经历，涉嫌提供虚假材料骗取执业药师注册证，即执业药师为挂靠注册，进而涉嫌以虚假材料骗取药品经营许可证。

　　C区市场监管局执法人员当即按规定将该违法行为逐级呈报至A省药监局，呈请A省药监局依法予以注销该执业药师注册证;同时，对当事人涉嫌以虚假材料骗取药品经营许可证的行为进行立案查处。

分歧

　　对本案如何处理，执法人员有以下三种不同意见：

　　第一种意见认为，本案当事人于2020年6月初提供虚假材料骗取执业药师注册证，并进而骗取药品经营许可证，行政机关于2022年12月底才发现当事人存在上述违法情形。因当事人的违法行为发生在新《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)实施前，依据新《行政处罚法》第三十七条“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已经被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”规定，同时依据原《行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”的规定，当事人违法行为已经过了二年的追责期限，不得对当事人进行处罚，亦即不得依据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第一百二十三条“提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他手段骗取临床试验许可、药品生产许可、药品经营许可、医疗机构制剂许可或者药品注册等许可的，撤销相关许可，十年内不受理其相应申请，并处五十万元以上五奇亿娱乐元以下的罚款”规定，对当事人撤销药品经营许可证，并处罚款。但可确认当事人存在违法情形，责令其改正，即重新聘请全职执业药师并办理许可变更。

　　第二种意见认为，新修订《药品管理法》第五十二条第一款规定，从事药品经营活动应当具备“有依法经过资格认定的药师或者其他药学技术人员”的条件;《药品经营质量管理规范》第一百二十五条规定，“企业法定代表人或者企业负责人应当具备执业药师资格。企业应当按照国家有关规定配备执业药师，负责处方审核，指导合理用药”。据此，药品零售企业配备执业药师是获得药品经营许可证的必要条件之一，而本案当事人使用非本企业员工的执业药师进行挂靠注册，属于不具备药品经营活动条件从事药品经营活动。该行为违反了《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第三十一条“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”的规定，应依据《行政许可法》第六十九条第二款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”规定，予以撤销其药品经营许可证。因撤销不属于行政处罚的罚种，不受二年或五年的追责时限限制。而罚款属于行政处罚的罚种，当事人违法行为已过二年行政处罚的追责时限，行政机关不得依据《药品管理法》第一百二十三条规定并处罚款。对挂靠的执业药师而言，应当逐级上报至原注册部门A省药监局，由A省药监局依据《执业药师职业资格制度规定》第二十八条第二款和《执业药师注册管理办法》第三十四条规定，依法撤销其执业药师注册证。

　　第三种意见认为，当事人提供虚假注册的执业药师注册证并进而骗取药品经营许可证，在其未改正之前，其提供虚假材料骗取许可的行为一直处于持续状态，依据新《行政处罚法》第三十六条第二款“违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，当事人的违法行为并未超过期限，药监部门可以依据《药品管理法》第一百二十三条规定，撤销其药品经营许可证，并处罚款。

评析

　　笔者认为，药监部门办理此类药品经营企业使用虚假材料骗取执业药师注册证并进而向行政机关骗取药品经营许可证的违法案件时，应当从以下两方面考虑。

　　第一，撤销行政许可是否有追责时限的限制。笔者认为，当事人提供虚假材料骗取许可，是一种欺骗行为，是一种自始无效的违法行为，不应当受法律的保护，其所获利益更不应当受法律保护。基于此，只要当事人的违法行为尚未纠正，行政机关对该违法行为进行行政处理上的纠正并无时限上的限制，应使其恢复到违法行为发生前的状态，保护公平合法的社会行政秩序。对于本案而言，无论药监部门在何时发现当事人这一违法行为，原发证部门均应当依据《行政许可法》第六十九条及《药品管理法》第一百二十三条规定，依法撤销其药品经营许可证。对挂靠并骗取执业药师注册证的执业药师，应当由负责执业药师注册的省级药监部门依据《执业药师职业资格制度规定》第二十八条第二款和《执业药师注册管理办法》第三十四条规定，依法撤销其执业药师注册证，同时按规定禁止其一定期限内重新申请注册及列入失信名单等。

　　第二，当事人提供虚假材料骗取行政许可，执法部门对其进行行政处罚，是否有追责时限的限制。笔者认为，当事人提供虚假材料骗取许可，在其未主动纠正前，其违法行为一直存在，处于持续的状态，符合新《行政处罚法》第三十六条第二款的情形。行政机关在任何时候或以任何方式发现当事人存在提供虚假材料骗取许可的违法行为，只要其未纠正，均应当以发现之日起计算追责时限。本案中，C区市场监管局行政机关于2022年12月底发现当事人的违法行为，故本案的追责时限应以发现该违法行为之日起计算，不存在超过追责时限问题。

　　同理，如果当事人在被行政机关发现前已主动纠正违法行为(例如：当事人在经营过程中，原挂靠注册的执业药师已从原单位离职并全职在当事人处从事执业活动;或当事人在经营过程中，重新聘用全职执业药师并办理了变更手续)，则违法行为终了，依据新《行政处罚法》第三十六条第二款规定，对此前当事人提供虚假材料骗取许可的违法行为应当从纠正之日起计算;若超过规定的追责时限，则行政机关不应当对其进行行政处罚。当然，如果没有超过追责时限，行政机关可以根据行为终了时的法律法规规定进行处罚。

　　还有一个问题是，在当事人已主动纠正违法行为的情形下，行政机关对纠正前的违法行为进行行政处罚时，应否按《行政许可法》第六十九条规定予以撤销违法时获得的行政许可。

　　对此，笔者认为，如当事人已主动纠正违法行为，其已具备从事药品经营活动所必备的条件，社会危害性已消失或被破坏的行政管理秩序已恢复，从保护社会行政关系稳定出发，行政机关不应再撤销其违法时所获得许可，但在追责时限内可以进行行政处罚。

　　总之，对药品经营企业提供虚假执业药师注册证骗取药品经营许可证的违法行为，在当事人未主动纠正违法行为前，药品监督管理部门在任何时候发现其违法行为，均可依法进行处理，包括撤销其许可并进行处罚。若当事人已主动纠正违法行为，则此前违法行为的追责时限应当从纠正之日起计算，若未超过追责时限，药品监管部门可以依法处罚。同时，若当事人已具备相应的许可条件，基于保护社会行政关系稳定的目的，药品监督管理部门可不予撤销其许可。 (作者单位：福建省药监局)